Fehleinschätzungen im Arbeitsrecht

A. Vorstellungsgespräch und Reisekosten

Unwahre Angaben eines Bewerbers im Vorstellungsgespräch können zur Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen Täuschung gem. § 123 BGB führen. Dies gilt jedoch nicht bei unzulässigen Fragen.

I. Erlaubte und unerlaubte Unwahrheiten im Bewerbungsgespräch

Wegen des strengen Kündigungsschutzes wollen Arbeitgeber von ihren Bewerbern vor der Anstellung so viel wie möglich erfahren. Aber: Fragen zur Familie und zur eigenen Person sind i.d.R. unzulässig. Z.B. Fragen zu

Krankheiten,

Religion und Konfession,

Familienplanung/Schwangerschaft,

sexueller Ausrichtung.

Heiratsabsichten,

Parteizugehörigkeit,

Vermögensverhältnissen,

Vorstrafen,

Gewerkschaftszugehörigkeit;

1) Beispiel:

Die 24-jährige Industriekauffrau Isa wird als befristete Schwangerschaftsvertretung eingestellt. Im Vorstellungsgespräch fragt der Arbeitgeber A nach einer bestehenden Schwangerschaft, was Isa wahrheitswidrig verneint. Kann A den Arbeitsvertrag anfechten weil er arglistig getäuscht wurde ?

Nein. Die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft ist fast immer unzulässig, weil sie als unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts zu bewerten ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 AGG). Isa durfte die Frage nach der Schwangerschaft wahrheitswidrig verneinen.

Ausnahmen von diesem Grundsatz gelten, wenn die Information für die angestrebte Tätigkeit wichtig ist. Z.B. bei Ansteckungsgefahr oder bei Umgang mit gefährlichen Substanzen und Gefahr für die Gesundheit der Mutter oder des ungeborenen Kindes.

Beispiel:

Isa bewirbt sich im Februar für einen für August ausgeschriebenen Job als Bademoden-Model. Die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft verneint sie wahrheitswidrig. A ficht den Arbeitsvertrag an, als Isa ihm die Schwangerschaft gesteht. Zu recht ?

Die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft darf gestellt werden, wenn diese die Beschäftigung von Beginn an und nicht nur vorübergehend ausschließt, z. B. Schwangerschaft bei einer geplanten Tätigkeit als Model.

Weitere Ausnahmen:

Fragen nach Vorstrafen oder Vermögensverhältnissen sind erlaubt, wenn der Arbeitgeber ein Interesse daran hat zu erfahren, ob der Bewerber bestechlich sein könnte bzw. eine hohe Motivation zum Missbrauch der angebotenen Stellung zu erwarten ist. (z.B. Bewerbung als Polizist, Kassierer oder Bankangestellter).

II. Kostentragung der Reise zum Vorstellungsgespräch

Der Arbeitgeber, der einen Bewerber zum Vorstellungsgespräch einlädt und keine Aussage zu den Kosten trifft, trägt die dem Bewerber entstehenden erforderlichen Kosten (§ 670 BGB). Bei einer weiten Anreise sind durchaus auch Flug- und/oder Hotel- sowie Verpflegungskosten zu erstatten.

Praxistipp:

Der Arbeitgeber, der die Reisekosten von Bewerbern nicht tragen möchte, muss dies vor der Anreise ausdrücklich und unmissverständlich mitteilen.

Formulierungsbeispiel:

„Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir Ihre Kosten, die mit der Wahrnehmung von Vorstellungsgesprächen in unserem Unternehmen verbunden sind, nicht übernehmen können.”

B. Vertragsschluss und -ausgestaltung

Grundsätzlich müssen Arbeitsverträge nicht schriftlich geschlossen werden. Ausnahme ist z. B. das Schriftformerfordernis bei befristeten Arbeitsverträgen (§ 14 Abs. 4 TzBfG).

Ein Arbeitgeber muss jedoch die wesentlichen Vertragsbedingungen in schriftlicher Form, d. h. mit Unterschrift, dem Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach vereinbartem Beginn des Arbeitsverhältnisses aushändigen.

Ein korrekter Nachweis muss folgende Angaben enthalten (§ 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG):

Name und Anschrift der Vertragsparteien,

-Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,

-den Arbeitsort

-kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,

Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts

-die vereinbarte Arbeitszeit,

-Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,

-Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

-Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen

 

Das Fehlen des Nachweises kann für den Arbeitgeber unangenehme Folgen haben.

Beispiel:

Ein Arbeitsvertrag oder eine Niederschrift des Arbeitgebers über die Vertragsbedingungen liegen nicht vor. Der Arbeitnehmer verlangt am Zahltag pro geleisteter Arbeitsstunde 12,50 € netto. Der Arbeitgeber meint, nur einen Stundenlohn von 12,50 € brutto vereinbart zu haben.

Im Beispiel ist die vom Arbeitnehmer behauptete Nettolohnvereinbarung zwar die Ausnahme, sie ist aber möglich. Der Verstoß des Arbeitgebers gegen das Nachweisgebot führt zu Beweiserleichterungen zugunsten des Arbeitnehmers, so dass dessen bloße Behauptung eines vereinbarten Nettolohnes ausreichend sein kann, um vor Gericht zu obsiegen.

C. Kündigung und Abfindung

Eine häufig zu hörende “Regel”, dass erst nach der dritten Abmahnung gekündigt werden könne, gibt es nicht.

I. Folgen mehrfacher Abmahnungen

Grds. kann ein Arbeitsverhältnis, bei dem gesetzlicher Kündigungsschutz besteht, aus verhaltensbedingten Gründen nicht ohne vorherige Abmahnung gekündigt werden.

In Betrieben, in denen i. d. R. mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind, greift der gesetzliche Kündigungsschutz. Eine Kündigung ist immer erst das letzte Mittel, mit dem ein Arbeitgeber auf Fehlverhalten des Arbeitnehmers reagiert. Nur ausnahmsweise, z. B. bei Straftaten zulasten des Arbeitgebers, kann ohne vorherige Abmahnung, ggf. sogar fristlos, gekündigt werden.

Eine Abmahnung muss folgende Kriterien erfüllen:

-konkrete Schilderung des pflichtwidrigen Verhaltens,

-Rüge des Verhaltens,

-eindringliche Aufforderung zum pflichtgemäßen Verhalten,

-Drohung mit Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall.

Was die Anzahl oder Häufigkeit von Abmahnungen angeht, gibt es keine feste Regeln. Es darf weder zu oft noch zu selten abgemahnt werden. Die Annahme, dass erst nach der dritten Abmahnung gekündigt werden kann, ist jedenfalls falsch.

Praxistipp:

Ein Arbeitgeber der bei wiederholtem Fehlverhalten zu häufig abmahnt, läuft Gefahr, den späteren Kündigungsprozess zu verlieren. Denn er zeigt dadurch, dass er mit dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers durchaus leben kann, und er verliert das Kündigungsrecht zumindest in Bezug auf das konkret abgemahnte Verhalten.

II. Kündigung während einer Erkrankung des Arbeitnehmers

Die Annahme, das Arbeitsverhältnis dürfe während einer Erkrankung des Arbeitnehmers nicht gekündigt werden, ist doppelt falsch. So kann nicht nur während, sondern auch wegen einer Krankheit gekündigt werden. Ein gesetzliches Kündigungsverbot während einer Krankheit besteht nicht.

Tatsächlich kann unter bestimmten Voraussetzungen sogar wegen Krankheit gekündigt werden.

Die Rechtsprechung unterscheidet zwei Fallgruppen:

-Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen,

-Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung.

In beiden Fällen muss eine negative Gesundheitsprognose bestehen und die Interessen des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses müssen gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers am Bestand deutlich überwiegen. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist schwer zu prognostizieren, da die negative Gesundheitsprognose in einem Kündigungsschutzprozess von einem Sachverständigen bzw. Arzt gestellt werden muss.

III. Abfindung nach einer Kündigung

Die Vorstellung, dass die Kündigung durch den Arbeitgeber einen Abfindungsanspruch begründe, geht fehl. Zwischen Kündigung und Abfindungsanspruch besteht kein Automatismus. In der Praxis werden Kündigungsschutzprozesse indessen häufig einvernehmlich geregelt und eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes vereinbart. Dies setzt aber Einigkeit beider Parteien voraus.

Ausnahme:

Nur in dem seltenen Fall, dass der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht und in der Kündigungserklärung darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist eine Abfindung beanspruchen kann (§ 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG), besteht ausnahmsweise ein solcher Abfindungsanspruch. Die Höhe der Abfindung beträgt ein halbes Bruttogehalt pro Beschäftigungsjahr (§ 1a Abs. 2 Satz 1 KSchG). Klagt der Arbeitnehmer innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist nicht gegen die Kündigung, erwächst nach Ablauf der Kündigungsfrist der Abfindungsanspruch.

D. Zustimmung des Arbeitgebers zu Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers

Eine häufig in Arbeitsverträgen formularmäßige Klausel, wonach der Arbeitgeber der Aufnahme einer Nebentätigkeit des Arbeitnehmer zustimmen muss, ist unwirksam. Gibt es keine (wirksame) vertragliche Regelung, müssen Arbeitnehmer eine Nebentätigkeit weder genehmigen lassen noch sie anzeigen. Allerdings gelten für Arbeitnehmer bei der Aufnahme von Nebentätigkeiten dennoch einige Beschränkungen. Sie dürfen z. B.

-die gesetzlichen Arbeitszeitgrenzen nicht überschreiten,

-während des Urlaubs keine dem Erholungszweck widersprechende Tätigkeit ausüben und

-ihrem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen (sog. Wettbewerbsverbot),

-während einer Arbeitsunfähigkeit im Hauptarbeitsverhältnis keine die Genesung verzögernde Tätigkeit ausüben.

Praxistipp:

Nur bei Verwendung einer wirksamen Arbeitsvertragsklausel z.B.

Entgeltliche Nebentätigkeiten in einem anderen Arbeitsverhältnis oder als Selbständiger sind dem Arbeitgeber anzuzeigen und bedürfen seiner Zustimmung. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen“,

hat der Arbeitgeber Anspruch zu erfahren, welche Nebentätigkeit ein Mitarbeiter ausübt.

E. Das Arbeitszeugnis

Arbeitnehmer haben Anspruch auf ein Zeugnis bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 109 Abs. 1 Satz 1 GewO). Das Zeugnis darf keine versteckten negativen Aussagen enthalten (§ 109 Abs. 2 Satz 2 GewO). Auf Verlangen muss das Zeugnis auch Aussagen zu Leistung und Führung des Arbeitnehmers treffen (§ 109 Abs. 1 Satz 3 GewO; sog. qualifiziertes Zeugnis).

Es gilt der sog. Wohlwollensgrundsatz. Das Zeugnis darf das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht behindern. Daneben besteht der Grundsatz der Zeugniswahrheit. Ein qualifiziertes Zeugnis muss in erster Linie wahr sein. Falsch ist deshalb die Annahme, ein Arbeitszeugnis dürfe keine negativen Aussagen enthalten. Das Wohlwollen ist damit begrenzt durch die Unwahrheit.

Eine Reihe gebräuchlicher Geheimcodes in Zeugnissen sind wegen § 109 Abs. 2 Satz 2 GewO unzulässig.

Beispiel:

Die Formulierung „Er war ein geselliger Mitarbeiter” bedeutet, dass der Arbeitnehmer in erheblichem Maße am Arbeitsplatz Alkohol konsumiert hat.

Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf ein „leistungsgerechtes Zeugnis“.

Im Streitfall beurteilt sich dies über die Beweislast. Die Rechtsprechung verlangt von einem Arbeitnehmer, der eine gute und damit überdurchschnittliche Bewertung einklagt, dass er darlegt, leistungsgerecht sei ausschließlich eine überdurchschnittliche Beurteilung. Dann hat der Arbeitgeber die Tatsachen vorzutragen, die dem entgegenstehen sollen. Dann trägt wiederum der Arbeitnehmer die Beweislast.

Mitgeteilt im September 2018
von Rechtsanwalt Hans Georg Hofmann, Leingarten